Didam II: meer duidelijkheid

Didam II: meer duidelijkheid

Op 15 november jl. is het Didam II arrest. Op een aantal punten, waarover na het eerste Didam-arrest onzekerheid heerste, is nu duidelijkheid geschapen.

‍

Didam I

Het drie jaar geleden gewezen Didam-I-arrest[1] heeft indertijd veel stof doen opwaaien. In dat arrest bepaalde de Hoge Raad dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dan met name het gelijkheidsbeginsel, meebrachten dat overheden niet zomaar een-op-een mogen contracten als men grond wil verkopen, huurovereenkomsten wil sluiten of andere privaatrechtelijke overeenkomsten wil aangaan. Gegadigden moeten gelijke kansen krijgen om zo’n overeenkomst met de overheid aan te gaan. Het overheidslichaam moet een openbare selectieprocedure organiseren, waaraan alle serieuze gegadigden zouden moeten kunnen meedoen. Op deze hoofdregel geldt blijkens het Didam-I-arrest één uitzondering: als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, mag een-op-een zaken gedaan worden met deze gegadigde.

Conclusie AG Snijders

In mei 2024 verscheen in het vervolg van de Didam-zaak een conclusie van A-G Snijders[2]. In deze conclusie bepleit A-G Snijders dat de verplichting tot het bieden van meer mededingingsruimte niet zozeer voortkomt uit het gelijkheidsbeginsel maar uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Dit zou volgens A-G Snijders kunnen meebrengen dat de gevolgen van het Didam-arrest wel eens veel minder vergaand zijn dan in eerste instantie werd gedacht.

Een openbare selectieprocedure zou niet nodig als daar een goede reden voor is, aldus A-G Snijders. En het zou ook niet verplicht zijn om een voornemen om aan een bepaalde partij te gunnen te publiceren. Volgens A-G Snijders zouden een-op-een gesloten of te sluiten overeenkomsten minder snel in strijd met de algemene beginsel van behoorlijk bestuur zijn dan in de rechtspraak na het Didam-I-arrest is aangenomen. Bovendien zijn in strijd met de Didam-regels gesloten overeenkomsten niet nietig of vernietigbaar volgens A-G Snijders, maar hooguit moeten leiden tot schadeplichtigheid van het overheidslichaam.

Enige maanden geleden schreef ik na het verschijnen van de conclusie van A-G Snijders in de Didam II zaak mijn blog: “Didam, hoog tijd voormeer duidelijkheid”.

Didam II

In het op 15 november jl. gewezen Didam-II-arrest[3] is die duidelijkheid er op een aantal punten gekomen:

De Hoge Raad benadert de kwestie – anders dan A-G Snijders - nog steeds vanuit het gelijkheidsbeginsel. Het lijkt er daarom op dat overheidslichamen die bijvoorbeeld grond willen verkopen nog steeds een openbare procedure zullen moeten organiseren. Bovendien zal – nog steeds – een voornemen tot gunning gepubliceerd moeten worden als het overheidslichaam van mening is dat de uitzonderingssituatie zich voordoet dat er maar één serieuze gegadigde is. Bij de meeste gemeenten is dit overigens sinds het Didam-I-arrest ook gemeentelijk beleid.

Ook op een aantal andere punten is duidelijkheid geschapen: een vraag was of de Didam-regels ook gevolgen kunnen hebben voor overeenkomsten die vóór het eerste Didam arrest, dat wil zeggen vóór november 2021, zijn gesloten. Het antwoord daarop van de Hoge Raad in Didam II luidt bevestigend.

Een andere vraag was: wat is dan het lot van overeenkomsten die in strijd met de Didam-regels een-op-een zijn gesloten? Zijn deze dan nietig of vernietigbaar? De Hoge Raad zegt hierover dat deze overeenkomsten wel in stand blijven maar dat gepasseerde gegadigden mogelijk schadevergoeding zouden kunnen vorderen op grond van onrechtmatig handelen van het overheidslichaam. Is de overeenkomst nog niet definitief gesloten, maar dreigt er ten onrechte een-op-een gegund te worden, dan kan een andere gegadigde ook nog overwegen een verbod op het sluiten van de voorgenomen overeenkomst te vorderen. Deze gegadigde zal zelfs kunnen proberen levering aan hem af te dwingen als hij van mening is dat niet de door het overheidslichaam beoogde contractant maar hij de meest aangewezen partij is om mee in zee te gaan.

Een aantal zaken waarover na het Didam-I-arrest nog onduidelijkheid bestond is dus in het Didam-II-arrest opgehelderd. De Didam-regels kunnen ook gevolgen hebben voor overeenkomst van vóór november 2021. Maar, de gevolgen voor overeenkomsten die in strijd zijn met de Didam-regels zijn minder verstrekkend dan door sommigen werd aangenomen.

Of met dit arrest het aantal procedures over de uitleg van de Didam-regels wordt ingedamd betwijfel ik. Bijvoorbeeld de vraag of een partij is aan te merken als de enige serieuze gegadigde zal rechters in de toekomst ook nog wel bezighouden. Wordt dus vervolgd.

[1]HR 26-11-2021, ECLI:NL:HR:2021:1778

[2]PHR 24-05-2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (conclusie A-G G. Snijders)

[3]HR 15-11-2024,  ECLI:NL:HR:2024:1661

‍