Didam, hoog tijd voor meer duidelijkheid

Inleiding

Eén-op-één grond verkopen, verhuren of bezwaren, mogen overheden dat nog als er ook andere belangstellenden zijn? Dat is een vraag die velen zich stellen sinds in november 2021 het Didam-arrest [1] werd gewezen. Het arrest is in ieder geval aanleiding geweest van een groot aantal procedures, onder andere omdat de Hoge Raad in het arrest een groot aantal vragen onbeantwoord heeft gelaten. Inmiddels lijkt meer duidelijkheid op komst. Binnenkort wordt uitspraak gedaan in het vervolg op het eerste Didam-arrest.

Didam I

Overheden en private partijen die zaken willen doen met overheden hebben zich sinds het Didam-arrest van november 2021 geconfronteerd gezien met een voor velen nieuwe situatie: in het arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals koop- en huurovereenkomsten, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen. Eén van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het gelijkheidsbeginsel. Uit dit beginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat voornemens is een onroerende zaak te verkopen aan (potentiële) medegegadigden door middel van een selectieprocedure ruimte moet bieden mee te dingen naar deze onroerende zaak. Op dit beginsel heeft de Hoge Raad één belangrijke uitzondering geformuleerd: als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, mag één-op-één zaken gedaan worden met deze gegadigde.

In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop te publiceren, waarbij gemotiveerd moet worden aangegeven waarom naar zijn oordeel bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt om te kopen.

Sinds het arrest worstelen betrokkenen met de vraag hoe deze door de Hoge Raad geformuleerde regels moeten worden uitgelegd. Vragen waarover onduidelijkheid is ontstaan zijn: gelden de regels ook voor overeenkomsten die gesloten zijn vóór dat het Didam-arrest is gewezen? En hoe ver moeten we dan terug in de tijd? Wat is het lot van overeenkomsten die in strijd met de regels van het Didam-arrest zijn gesloten? Zijn deze overeenkomsten nietig, zoals de rechtbank Midden-Nederland [2] heeft geoordeeld, of vernietigbaar, zoals het Hof Arnhem-Leeuwarden [3] heeft geoordeeld. Voor welke privaatrechtelijke overeenkomsten gelden de Didam-regels? Duidelijk is dat de regels voor koopovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken gaat, maar gelden deze ook voor huurovereenkomsten, erfpachtovereenkomsten en overeenkomsten met betrekking tot roerende zaken?

Didam II

Een antwoord op vragen als deze is onderweg. Over enkele maanden zal namelijk een tweede Didam-arrest worden gewezen. In deze zaak die Didam II wordt genoemd is op 24 mei jongstleden de conclusie verschenen van AG Snijders, onafhankelijk adviseur van de Hoge Raad. In die conclusie gaat AG Snijders in op bovenstaande vragen.

AG Snijders bepleit onder meer dat de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte niet voortkomt uit het gelijkheidsbeginsel maar uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Dit heeft volgens AG Snijders een aantal gevolgen.

Dit betekent onder meer dat, als een overheidslichaam een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, geen openbare verkoop aan de orde behoeft te zijn. Volgens Snijders zou onder een “goede reden” een “redelijke en objectieve rechtvaardiging” moeten worden verstaan.

In die gevallen bestaat er volgens AG Snijders ook geen reden om het voornemen om te gaan contracteren met de (enige) serieuze gegadigde te publiceren. Die verplichting wordt op dit moment wel aangenomen. Aangenomen wordt dat het voornemen om te gaan contracteren met de gegadigde gepubliceerd wordt, zodra met deze gegadigde overeenstemming is bereikt over de essentialia van de te sluiten overeenkomst.

Een en ander brengt volgens AG Snijders mee dat veel van de in het verleden gesloten één-op-één overeenkomsten niet in strijd met de Didam-regels zijn.

En voor zover gesloten overeenkomsten toch wel in strijd met de Didam-regels moeten worden geacht, is AG Snijders van mening dat de eerder hieraan verbonden rechtsgevolgen van nietigheid of vernietigbaarheid te ver gaan. Handelen in strijd met de Didam-regels zou volgens AG Snijders tot niet meer moeten leiden dan schadeplichtigheid. De gemeente die ten onrechte één-op-één verkoopt aan een bepaalde partij, zou dan dus aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die een gepasseerde gegadigde als gevolg daarvan lijdt.

Op de vraag in hoeverre of de Didam-regels ook gelden voor andere overeenkomsten en rechtshandelingen dan de verkoop van onroerende zaken geeft AG Snijders geen antwoord, mede omdat die vraag in de Didam-zaak niet voorligt. Wel adviseert AG Snijders de Hoge Raad ook over vragen als deze snel duidelijkheid te bieden.

Conclusie

Als de Hoge Raad de adviezen van AG Snijders volgt, dan is conclusie wel gerechtvaardigd dat de Didam-regels veel minder verstrekkend zijn dan is aangenomen na het eerste Didam-arrest. Dat zou in ieder geval de rechtszekerheid ten goede komen. Bij vele gemeenten zijn na het eerste Didam-arrest bijvoorbeeld vragen gerezen over met ontwikkelaars overeengekomen voorkeursrechten. Zijn deze vernietigbaar of zelfs nietig? Ook worstelen vele overheidslichamen met de uitzondering op de hoofdregel van openbaar verkopen: wanneer is een partij aan te merken als enige serieuze gegadigde? Wanneer publiceer ik een voornemen om te verkopen aan een gegadigde en hoe motiveer ik de voorgenomen keuze voor deze partij?

Het zijn vragen waar in de conclusie van AG Snijders wel een duidelijk(er) antwoord op komt dan in het eerste Didam-arrest. En veel overheden zullen ook opgelucht ademhalen bij de gedachte dat, als AG Snijders gevolgd wordt, de soep toch minder heet wordt gegeten dan deze in het eerste Didam-arrest leek te worden opgediend.  

Het arrest in de Didam II zaak zal op 25 oktober a.s. worden gewezen.

Dat ondertussen aan duidelijkheid grote behoefte is blijkt wel uit de zaak [4] die gespeeld heeft bij de Rechtbank Gelderland die op 11 juni jl. gepubliceerd is. In deze zaak had een projectontwikkelaar krachtens een in 2014 gesloten overeenkomst een voorkeursrecht tot koop van gronden van de gemeente verkregen. De gemeente West Betuwe wil de verplichting om de percelen eerst aan de projectontwikkelaar aan te bieden niet meer gestand nu het eerste Didam-arrest een nieuw licht op de zaak werpt. De gemeente acht verkoop aan de projectontwikkelaar in strijd met gelijkheidsbeginsel. De projectontwikkelaar beroept zich op het vertrouwensbeginsel. De rechtbank kan niet tot een antwoord komen op een aantal in deze zaak voorliggende vragen: Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig of vernietigbaar of rechtsgeldig? Hoe moeten in dit geval het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel tegen elkaar afgewogen worden? Is er in dit geval grond voor schadevergoeding bij een nietige of vernietigbare overeenkomst?

De rechtbank overweegt daarom dat zij een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge raad wil voorleggen. Het gaat om vragen die grotendeels beantwoord zouden zijn als in de Didam II-procedure beslist wordt conform het advies van AG Snijders. Ik geef de Rechtbank Gelderland en de betrokken partijen in overweging het arrest van 25 oktober a.s. af te wachten en daarna voort te procederen.

[1]HR 26-11-2021, ECLI:NL:HR:2021:1778

[2]Rb Midden-Nederland 22-03-2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244

[3]Hof Arnhem-Leeuwarden 04-04-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796

[4]Rb Gelderland 29-05-2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:3314

‍