Afdeling nuanceert het 'overtredersbegrip'

Bij de uitleg van het begrip ‘overtreder’ in rechtszaken over bestuurlijke boetes, bestuursdwang- of dwangsombesluiten sluit de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) voortaan aan bij de uitleg die in het strafrecht aan het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt gegeven. De Afdeling nuanceert hiermee haar rechtspraak en volgt op dit punt de conclusie die staatsraad advocaat-generaal P.J. Wattel (Wattel) eerder over dit onderwerp uitbracht.

Achtergrond

‍Op grond van art. 5.1 Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Naast pleger en medepleger kent het bestuursrecht ook de functioneel dader.

Functioneel daderschap creëert de mogelijkheid om natuurlijke en rechtspersonen aansprakelijk te houden voor gedragingen die feitelijk door andere zijn verricht. Bijvoorbeeld de situatie waarin de eigenaar van een pand met succes als overtreder wordt aangemerkt, als zijn huurder zonder zijn toestemming een illegale handeling verricht. In zo’n geval was het altijd aan de eigenaar van het pand om aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand op die manier werd gebruikt. De toerekenbaarheid was een gegeven.

In het strafrecht wordt het functioneel daderschap anders uitgelegd en is de toerekenbaarheid niet een gegeven, maar dient dat jegens de overtreder te worden bewezen (beschikkings- en aanvaardingscriterium zoals volgt uit het IJzerdraad-arrest van de strafkamer van de Hoge Raad).

Conclusie Wattel

‍De voorzitter van de Afdeling heeft Wattel eind 2022 gevraagd om een conclusie te nemen over de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht (als bedoeld in art. 5:1 Awb) ten opzichte van het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. De conclusie werd gevraagd om uitspraak te kunnen doen in twee zaken (boete Amsterdam en dwangsom Enschede) waarin vergelijkbare rechtsvragen speelde.

Op 15 februari 2023 verscheen de conclusie van Wattel (ECLI:NL:RVS:2023:579) en werd geconcludeerd dat er discrepantie zit tussen de invulling van deze begrippen in de rechtspraak van de Afdeling en die van de strafrechter over (functioneel) daderschap. Dat strookt niet met de bedoeling van de wetgever om één uniform overtredersbegrip te hanteren voor alle sancties – zowel herstelsancties als bestraffende sancties.

Ook strookt de toerekening die in het bestuursrecht wordt gehanteerd niet met het functioneel daderschap in het strafrecht en dus ook niet met de intentie van de Awb-wetgever. Feitelijk wordt hiermee de bewijslast omgedraaid, omdat in zo’n geval de eigenaar van een pand moet aantonen dat hij géén overtreder is. Ook hier bestaat volgens Wattel geen basis voor in het recht.

Wattel adviseerde de Afdeling dan ook om te doen wat de wetgever voor ogen stond en voor alle sancties aan te sluiten bij het strafrechtelijke daderschap.

Afdeling nuanceert rechtspraak

In uitspraken van 31 mei 2023 spreekt de Afdeling zich uit over de conclusie van Wattel en komt ook de Afdeling tot de conclusie dat voortaan bij de uitleg die in het strafrecht aan het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt gegeven dient te worden aangesloten. De Afdeling nuanceert hiermee haar rechtspraak.

Volgens de Afdeling dient voortaan voor zowel de bestuurlijke boete als voor herstelsancties te moeten worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Tevens dient dit te gelden voor zowel zaken waarin de overtreder een natuurlijk persoon is als voor zaken waarin de overtreder een rechtspersoon is.  

Toch sluit de Afdeling niet volledig aan bij de conclusie van Wattel. Zij is namelijk van oordeel, anders dan Wattel, dat op basis van het ‘IJzerdraadcriteria’ niet de eis geldt dat de overtreder de overtreding (zelf) moet kunnen ‘bewerkstelligen.

Zo komt zij in haar uitspraak (ECLI:NL:RVS:2023:2071) over een bestuurlijke boete tot de conclusie dat het onttrekken aan de woonruimtevoorraad niet aan de eigenaar van de woning kan worden toegerekend, omdat hij -kort gezegd- voldoende toezicht zou hebben gehouden en niet is komen vast te staan dat de eigenaar het onttrekken van de woonruimte door de huurder daadwerkelijk heeft aanvaard. De eigenaar is volgens de Afdeling dan ook ten onrechte door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam aangemerkt als functioneel dader.  

In haar tweede uitspraak van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2067) oordeelt de Afdeling dat een bedrijf dat marktkramen verhuurt en zonder de vereiste toestemming op grond van de APV ter beschikking stelt aan standhouders, wel terecht is aangemerkt als overtreder.

Volgens de Afdeling past de verboden gedraging namelijk in de normale bedrijfsvoering van het bedrijf en was het in zoverre ook dienstig aan het bedrijf. Ook had het bedrijf de verboden gedraging tot op zekere hoogte kunnen voorkomen door aan het gebruik vooraf voorwaarden te stellen. Dat het bedrijf de reclameborden enkel ter beschikking stelde en feitelijk niet zelf de reclameborden plaatste deed daar niks aan af. Het bedrijf kon er immers over beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden.

Conclusie

De vraag is wat de werkelijke gevolgen zullen zijn van de nuancering die de Afdeling hiermee heeft aangebracht in de rechtspraak. Bovenstaande betekent niet direct het einde van de risico aansprakelijkheid voor bijvoorbeeld een pandeigenaar voor verboden gedragingen van een huurder. Zoals ook blijkt uit bovenstaande blijft toerekening immers mogelijk. Echter zal de toerekening in de toekomst worden ingevuld aan de hand van beschikkingsmacht en aanvaarding. Het bestuursorgaan zal in de toekomst aannemelijk moeten maken dat hieraan is voldaan.

In dat opzicht kunnen de gevolgen voor de praktijk groot zijn, het zal namelijk zeker niet in alle gevallen makkelijk zijn voor het bestuursorgaan om aan te tonen dat een illegale handeling daadwerkelijk door de eigenaar van een pand is ‘aanvaard’. Indien het bestuursorgaan dat niet kan aantonen, volgt uit de nieuwe lijn van de Afdeling dat geen boete mag worden opgelegd of handhavend mag worden opgetreden jegens degene die niet feitelijk de overtreding heeft begaan.

Meer weten over bestuursrechtelijke handhaving?
Neem contact met ons op!

‍